Leiharbeitnehmer im Arbeitsrecht: Anwalt, Rechtsanwalt, Fachanwalt Arbeitsrecht Tilo C.L. Neuner-Jehle Stuttgart - informiert und berät Sie spezialisiert und qualifiziert

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Anwalt, Rechtsanwalt, Fachanwalt Arbeitsrecht Tilo C.L. Neuner-Jehle aus der NJR Anwalts- und Fachanwaltskanzlei Neuner-Jehle - Stuttgart - informiert und berät Sie spezialisiert und qualifiziert im Arbeitsrecht:

Der Leiharbeitnehmer im Arbeitsrecht

Ein Leiharbeitsverhältnis ist immer dann gegeben, wenn der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmer für eine bestimmte Zeit an einen anderen Unternehmer verleiht. Das Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber besteht fort, mit dem Entleiher wird hierdurch kein neues Arbeitsverhältnis begründet, auch wenn der Entliehene dem Entleiher weisungsunterworfen ist.

Ein echtes Leiharbeitsverhältnis ist dann gegeben, wenn der Arbeitnehmer seine Zustimmung dafür erteilt, dass er entliehen wird.

Ein unechtes Leiharbeitsverhältnis liegt vor, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer von vornherein zum Zwecke der Entleihung einstellt.

Für das unechte Entleiharbeitsverhältnis wurde auch 1995 das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) erlassen.

Kein Leiharbeitsverhältnis liegt vor, wenn Arbeitnehmer für ihren Arbeitgeber aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrages im Betrieb eines anderen Arbeitgebers arbeiten, z.B. Monteuer, Wachpersonal, etc.

Liegt eine unzulässige Entleihe vor (wenn ein echtes Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Arbeitnehmer nicht begründet wird), dann entsteht automatisch ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher (BAG Urt.v. 28.06.2000 = NZA 2000, 1160).

Bei der unechten Arbeitnehmerüberlassung muss der Arbeitgeber nicht nur eine Gewerbeerlaubnis besitzen, sondern auch noch eine Erlaubnis bei der Bundesagentur für Arbeit einholen, dass er seine Arbeitnehmer verleihen darf. 

Diese Erlaubnis ist zunächst auf 1 Jahr befristet, nach drei aufeinanderfolgenden Genemigungen kann diese unbefristet erteilt werden.

Eine solche Erlaubnis ist dann nicht nötig, wenn der Arbeitgeber mit weniger als 50 Beschäftigten, die zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen an einen Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bis zuauer von 12 Monaten überlässt, wenn er die Überlassung zuvor der Bundesagentur schriftlich anzeigt.

Die Erlaubnis kann versagt werden. Die Versagungsgründe sind in § 3 AÜG geregelt. Diese Gründe liegen insbesondere in der Zuverlässigkeit des Arbeitgebers,, Verstöße gegen Sozialversicherungsrecht, etc.

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Leiharbeitsverhältnis / Arbeitsnehmerüberlassungsverhältnis

Ein sogenanntes Leiharbeitsverhältnis liegt dann vor, wenn der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmer für einen vorübergehenden Zeitraum an einen anderen Arbeitgeber (Entleiher) abgibt, dass dieser für den Betrieb des Entleihers nach dessen Weisungen arbeiten muss, obwohl das eigentliche Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber noch fortbesteht.

Unterscheiden wird zwischen dem echten und unechten Leiharbeitsverhältnis:

Ein echtes Leiharbeitsverhältnis liegt dann vor, wenn der Arbeitnehmer mit seiner Zustimmung an den anderen Arbeitgeber für eine gewisse Zeit ausgeliehen wird. Ein unechtes Leiharbeitsverhältnis ist dann gegeben, wenn der Arbeitnehmer von vornherein nur zu dem Zweck eingestellt wird um seine Arbeitsleistung beim Entleiher zu erbringen.

Das unechte Leiharbeitsverhältnis wird im sog. Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) geregelt. Eine Arbeitnehmerüberlassung ist aber nach dem AÜG dann nicht gegeben, wenn der Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber zu einer Arbeitsgemeinschaft abgeordnet wird (§ 1 I 2 AÜG.

Abzugrenzen sind von der Arbeitnehmerüberlassung auch die Arbeitsverhältnisse von Montagearbeitern, die für ihren Arbeitgeber aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrages mit einem Dritten in dessen Betrieb arbeiten, die Beschäftigung von Wachmännern im bewachten Betrieb, etc.

Allerdings ist eine unzulässige Arbeitnehmerüberlassung dann gegeben, wenn echte arbeitsvertragliche Beziehungen zwischen Verleiher und Arbeitnehmer nicht begründet werden, in solchen Fällen besteht dann nur ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher (BAG Urt.v. 28.06.2000 = NZA 2000, 1160).

Liegt in solchen Fällen ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und Entleiher vor, führt dies jedoch nicht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum Verleiher (BAG Urt.v. 14.04.99 = NZA 2000, 102). Der Anspruch auf Arbeitsleistung ist i.d.R. nicht übertragbar und wenn, dann nur mit Zustimmung des Arbeitnehmers.

Die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung in baubetrieben für Arbeiten, die üblicherweise nur von Arbeitern vorgenommen werden, ist unzulässig.

Es wird auch bestraft, wer ausländische Arbeitnehmer ohne die erforderliche Arbeitsgenehmigung Dritten überlässt.

Die unechte Arbeitnehmerüberlassung – Voraussetzungen:

Wer gewerbsmäßig als Arbeitgeber an Dritte (Entleiher) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) überlässt, benötigt hierzu eine Erlaubnis nach § 1 AÜG. Hierzu ist bei der Bundesagentur ein schriftlicher Antrag zu stellen. Die Erlaubnis wird sodann regelmäßig auf 1 Jahr befristet. Wurde die Tätigkeit jedoch dreimal erlaubt, so kann sie darauffolgend auch unbefristet erlaubt werden. Vor Ablauf einer Befristung muss die Verlängerung jedoch spätestens 3 Monate vor deren Ablauf gestellt werden.

Ausnahme hiervon ist, wenn ein Arbeitgeber weniger als 50 Arbeitnehmer beschäftigt und diese lediglich zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlasungen an einen anderen Arbeitgeber bis zur Dauer von 12 Monaten entliehen werden. Dies muss aber der Bundesagentur zuvor schriftlich angezeigt werden.

Aus § 3 AÜG ergeben sich die Gründe der Ablehnung eines Antrages zur Arbeitnehmerüberlassung. Diese liegen insbesondere vor bei mangelnder Zuverlässigkeit, Verstößen gegen Sozialversicherungs- und Lohnsteuerrecht und der Unfähigkeit Arbeitgeberpflichten zu erfüllen.

Vertragsverhältnisse:

Verleiher und Entleiher:

Der Arbeitnehmervertrag zwischen Verleiher und Entleiher bedarf der Schriftform. In dieser Urkunde muss der Entleiher erklären, dass er die erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerverleihe besitzt. Fehlen Schriftform und Erlaubnis, so ist der Vertrag nichtig. Wird die Erlaubnis nicht verlängert, zurückgenommen oder widerrufen, so ist der Entleiher unverzüglich (ohne schuldhaftes Zögern) zu unterrichten.

Eine Vereinbarung, nach welcher sich der Entleiher verpflichtet den Arbeitnehmer nach Auslauf der Leihe nicht einzustellen sind nichtig, d.h. der Entleiher kann dem Arbeitnehmer jederzeit ein Einstellungsangebot unterbreiten, diesen nach Auslauf der Leihe fest einzustellen.

Häufig wird versucht, das AÜG dadurch zu umgehen, indem der Verleiher mit dem Entleiher einen Werkvertrag schließt und der Arbeitnehmer dann jedoch keine Werktätigkeiten erbringt. Diese Verträge sind nichtig.

Der Betriebsrat des Entleihers kann Einsicht in den Vertrag nehmen, aufgrund dessen die Leiharbeitnehmer beim Entleiher beschäftigt werden.

Verleiher und Leiharbeitnehmer:

Der wesentliche Inhalt des Arbeitsverhältnisses muss in einem Arbeitsvertrage schriftlich festgehalten werden und ist dem Arbeitnehmer auszuhändigen. Zwar muss der Vertrag nicht schriftlich geschlossen werden, der Arbeitnehmer kann jedoch die Schriftform abmahnen und falls der Arbeitgeber diesem Anspruch nicht nachkommt, kann der Arbeitnehmer außerordentlich kündigen. Der Verleiher muss dem Arbeitnehmer darüber hinaus ein Merkblatt der Bundesagentur über den wesentlichen Inhalt des AÜG aushändigen, bei ausländischen Arbeitnehmern ist dies in deren Muttersprache zu übersetzen.

Zum Schutz des Leiharbeitnehmers sind nachfolgende Vereinbarungen unwirksam:

-        es können keine Aushilfsarbeitsverhältnisse mit verkürzten Kündigungsfristen vereinbart werden.

-        Das Recht auf Vergütung kann nicht ausgeschlossen werden, d.h. der Entleiher muss den Arbeitnehmer auch dann bezahlen, wenn er für ihn keine Arbeit hat.

-        Der Arbeitnehmer erlangt gegen den Entleiher ebenfalls einen Vergütungsanspruch

Entleiher und Leiharbeitnehmer:

Zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer kommt regelmäßig kein Arbeitsverhältnis zustande. Nach § 28e SGB IV haftet der Entleiher jedoch für die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge als selbstschuldnerischer Bürge. Der Leihabreitnehmer unterliegt dem Direktionsrecht des Entleihers. Er ist bei Wahl des Betriebsrates im Entleihbetrieb wahrberechtigt, darf aber selbst nicht gewählt werden. Der Leiharbeitnehmer kann das Arbeitsverhältnis nur gegenüber dem Verleiher (= seinem Arbeitgeber) kündigen. Er kann aber auch nicht gegenüber dem Entleiher die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses beanspruchen, wenn das Arbeitsverhältnis zum Verleiher endet. Im Falle der Entleiher den Arbeitnehmer in seinen Betrieb eingliedern will, so hat der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht (§ 99 BetrVG). Der Arbeitgeber hat dem Betriebsrat den Arbeitnehmer-Überlassungsvertrag mit dem Verleiher vorzulegen, nicht jedoch den Arbeitsvertrag des Leiharbeitnehmers mit dem Verleiher.

Unerlaubte Weiterbeschäftigung eines Leiharbeitnehmers

BayObLG, Beschl.v. 22.01.2020 -201 ObOWi 2974/19- NJW 2020, 1597

1. Die Weiterbeschäftigung eines Leiharbeitnehmers über 18 Monate hinaus bei demselben Entleiher stellt auch dann ordnungswidriges Verhalten des Verleihers nach §§ 1 I b 1, 16 I Nr. 1 e AÜG dar, wenn der Leiharbeitnehmer eine Festhalteerklärung abgegeben hat. Diese führt nach § 9 I Nr. 1b Hs.2 AÜG lediglich dazu, dass das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer entgegen § 10 I 1 AÜG für die Dauer von maximal weiteren 18 Monaten (zivilrechtlich) wirksam bleibt.
2. Die in § 1 Ib AÜG geregelte Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten greift weder in unzulässiger Weise in die Grundrechte von Verleihern nach Art 12 I GG ein, noch steht ihrer Wirksamkeit die Dienstleistungs- bzw. Niederlassungsfreiheit des Verleihers (Art. 49, 56 AEUV) entgegen.
3. Beruht die gleichzeitige (weitere) Überlassung mehrerer Leiharbeitnehmer an denselben Entleiher auf einem einheitlichen Tatentschluss, so liegt die Annahme von Tateinheit im Sinne des § 19 OWiG nahe.

Arbeitnehmerüberlassung - Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt

BAG Urt.v. 13.03.2013 - 5 AZR 954/11 = BeckRS 2013, 69475

Der Anspruch des leiharbeitnehmers auf gleiches Arbeitsentgelt nach " 10 IV AÜG wird mit der Vergütung fällig und muss innerhalb (arbeitsvertraglicher) Ausschlussfristen geltend gemacht werden. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, das Entgelt zu bezahlen, das der Entleiher vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährt.

Anm.:

Das BAG stellt klar, dass der Anspruch aus § 10 IV AÜG individualvertraglicher Ausschlussfristen unterfällt und wann diese wirksam sind. Daneben erteilt das BAG der "These vom fehlerhaften Tarifvertrag", die bei vollzogenen Tarifverträgen  eine Unwirksamkeit ex nunc annimmt und damit Equal-Pay-Ansprüche ausschließen würde, eine Absage: Beim Anspruch nach § 10 IV AÜG handelt es sich nicht um die Rückabwicklung eines vollzogenen Tarifvertrags, sondern um die Rechtsfolge des Scheiterns einer vom Gesetz vorgesehehen Gestaltungsmöglichkeit.

Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei Betriebsratswahlen

Abkehr des Bundesarbeitsgerichts von der "alten" Rechtsprechung beeinflusst Betriebsratwahlen 2014.

Nach der bisherigen Rechtsprechung mussten Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung der Anzahl der Betriebsratsmitglieder ausser acht gelassen werden. Das gehört nun nach dem Beschl. des BAG v. 13.03.13 der Vergangenheit an.

Auf die Abfassung des Beschlusses darf gespannt gewartet werden.

Es dürfte zu Problemen kommen bei der Anzahl der zu ermittelnden Betriebsratsmitglieder. Werden vom Wahlvorstand Fehler gemacht, indem Leiharbeitnehmer nicht oder falsch berücksichtigt werden, kann die Wahl angefochten werden. Ferner wird der Unternehmer seine Listen über Leiharbeitnehmer dadurch ergänzen müssen, über deren bisherigen und geplanten Einsatz im Unternehmen, da diese Angaben entscheidend sind, inwieweit die Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen sind.

Leiharbeitnehmer und Kündigungsschutz - Wartezeit

BAG Urt.v. 20.02.14 -2 AZR 859/11-

Die Zeiten, in denen ein Leiharbeitnehmer in den Betrieb des Entleihers eingegliedert war, sind in einem späteren Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer regelmässig nicht auf die Wartezeiten des § 1 Abs. 1 KSchG anzurechnen.

Betriebsratswahl, keine berücksichtigung von Leiharbeitnehmern

LAG Nürnberg v. 02.08.2011 -7 TaBV 66/10-

Bei der Bestimmung der Größe des Betriebsratsgremiums sind Leiharbeitnehmer nicht zu berücksichtigen. Nachdem § 9 BetrVG keinen von § 5 BetrVG abweichenden Arbeitnehmerbegriff enthält, kann Arbeitnehmer in diesem Zusammenhang nur sein, wer mit dem Entleiher, in dessen Betrieb er gewählt wird, in einem Arbeitsverhältnis steht.

Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei Ermittlung der Betriebsgröße

BAG Urt.v. 18.10.2011 – 1 AZR 335/10 – NJW 2012, 2221

Bei der Ermittlung der maßgeblichen Unternehmensgröße in § 111 S.1 BetrVG sind Leiharbeitnehmer, die länger als drei Monate im Unternehmen beschäftigt sind, mitzuzählen.

Leiharbeitnehmer sind ebenso wie betriebsangehörige Arbeitnehmer bei der Feststellung der Unternehmensgröße nur mitzuzählen, wenn sie zu den „in der Regel“ Beschäftigten gehören. Insoweit kommt es darauf an, ob sie normalerweise während des größten Teils eines Jahres, d.h. länger als 6 Monate beschäftigt werden.

Kleinbetriebsklausel - Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern

BAG Urt.v. 24.01.2013 -2 AZR 140/12- = BeckRS 2013, 69030

Leiharbeitnehmer sind bei der Bestimmung der Betriebsgröße nach § 23 I 3 KSchG mitzuzählen, soweit damit ein regelmässiger Beschäftigungsbedarf abgedeckt wird.

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